BiStarshit

    　政大不續聘莊國榮教授一案，澄社已經提出學界聲明並發起連署。筆者已經上網連署，但是也留言表示對聲明內容部分有所保留。以下的內容，也許可以視為是對該份聲明的「協同意見以及部分不同意見書」。

    　首先是對法律與道德關係的一般看法。法律與 道德當然有必然的關聯，問題僅在於哪些類型的道德以及兩者如何關聯。一種簡要回答是：法律透過正當程序、制衡等合理限制強制力的原則群，來保障實現具備公 共性的道德價值，例如人性尊嚴、誠實信用、人格法益等。因此看似私德的言行，也會因為對公共性的衝擊，例如侵害他人人格權，而具備法律意義。

    　其次則是言論自由是否因為不續聘而受到壓制的問題。不少意見似乎認為莊國榮的言論毫無疑問地要受到言論自由的保障。但依照現行法律規定，莊主祕所為言論非常可能要受到限制與制裁，因此這絕非僅涉私德而已。例如民法對人格權侵害之侵權行為賠償規定；刑法的公然侮辱與誹謗罪；性騷擾防治法關於言論性騷擾的規定等等。而且這些都不是箝制言論型的違憲法律，有許多甚至是相當進步的立法。

    　筆者相信多數聲援者都贊成前述提到的多項法律規定。但是如果認為這些法律規定並沒有不當侵犯言論自由，但卻又以「壓制言論自由」來反對政大決定，那這個理路似乎就是矛盾的。

    　我認為政大決定的不當，主要不在壓制言論自由，而在於對教師法第十四條第一項第六款「行為不檢有損師道…」之師道條款的解釋適用有所不足。該條之構成要件主要包括：受法律制裁之（行為）「不法」類型與能力無法勝任之「能力」類型（禁治產、精神疾病、教學不力等）兩大類。

    　師道條款應該不屬於「能力」類型，而類似於「不法」類型。既然類似於不法類型，一個初步但合理的解釋方向，就是將被告「行為不檢」的方式 與程度，對比於其他不法類型，衡量判斷當事人行為是否已經「相當於」可受某種法律制裁的「不法」程度，只不過因為其他程序等因素（例如告訴乃論），當事人 並未或尚未受到其他相關法律的制裁。

    　仔細比對莊教授言論，最可能觸犯的可能是「公然侮辱」罪。其法定刑為拘役與罰金，不但根本不包括有期徒刑，更完全無法對之為褫奪公權之宣 告。因此莊教授言論也許帶有不法性，但與其他各款的情節相較，仍顯不相當。更進一步考察，適用其他各款者都仍然有機會再度擔任教師，唯獨行為不檢有損師道 者，沒有任何「更生」的可能性，因此在解釋適用上，更需要謹慎拿捏，要考量是否有充分證據顯示當事人已經因為其行為，可證明其永遠不適合擔任教師。

    　因此政大教評會決定之最大瑕疵可能在於：第一，沒有衡量前面四款不法類型的性質，而對第六款之師道條款為「情節相當性」之對照考量；第 二，對於如何構成「行為不檢有損師道」可能根本沒有任何或僅有極不充分論證，包括缺少對當事人永遠不適任教師之經驗事實的舉證。因此教育部可以前述兩個相當於「違背法令」之理由，不核准此次政大教評會的決定而退回。

    　一個較為複雜的觀念是，如果以平等導向的聘任關係觀之，不續聘實在談不上處罰或制裁，而僅是基於「合（聘約）目的性考量下」所做的決定，因此此處並無干預處分之比例原則問題。反而教師法的規定，是限縮了聘任機關（學校）的合目的性聘任考量之範圍（例如不得因為財務或專長問題而不續聘老師）。但也正因為如此，在教育人員平等聘約化的既定趨勢下，也一定要有某種「概括條款」來讓學校可以不續聘「不適任」的老師。就此點而言，應該考慮把「師道條款」與「教學不力」條款綜合考量，重新擬定為幾種不同的「不適任」類型，並且將其法律效果更細緻化。至少應避免動輒就終身不得聘任為老師之違憲規範。

    　莊主祕不顧各種程序與妥當性，拚了命也要急著去蔣。但是卸任後又展現對政大高度認同，似乎毫不在意政大校園一直有個全國最大尊的蔣介石騎馬銅像，如此看來，公共性與寬容仍將不斷挑戰我們對法律與道德合理關聯的想像。（作者為台大法律系教授，紀念殷海光先生學術基金會董事）